ESCLUSIONE DELL’OFFERTA E INDICAZIONE SEPARATA DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI

a cura di Beatrice Iommi

La terza Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 1631 del 5 marzo 2020 si è pronunciata sul tema della mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza aziendali e/o interni e dei relativi costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016.

Nel caso concreto la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione della ricorrente in quanto quest’ultima aveva omesso di indicare nella propria offerta economica gli oneri ed i relativi costi in questione.

Il giudice di primo grado, nell’accogliere il ricorso, aderiva all’orientamento giurisprudenziale per il quale: “la mancata quantificazione degli oneri per la sicurezza interni o aziendali non comporti necessariamente un’irregolarità insanabile dell’offerta economica, quando, come nel caso di specie, il bando non preveda espressamente l’analitica quantificazione degli oneri interni o aziendali e l’incidenza di detti oneri sia stata considerata ai fini della formulazione dell’offerta economica, con la conseguenza che, in tali casi, non può ritenersi operante la preclusione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 in materia di c.d. “soccorso istruttorio”.

Nella fattispecie dunque, da una parte la lex specialis di gara non conteneva alcun riferimento alla quantificazione degli oneri e dei relativi costi ed alla necessità di una loro separata indicazione a pena di esclusione e dall’altra, la commissione di gara non aveva manifestato alcuna valutazione riguardo alla congruità dell’offerta economica.

Per queste motivazioni il TAR, non configurando l’omissione una irregolarità insanabile dell’offerta economica e non prevedendo il bando di gara una specifica indicazione in tal senso, accoglieva il ricorso non ritenendo operante la preclusione in tema di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice degli Appalti.

Il Consiglio di Stato fu successivamente chiamato a pronunciarsi sulla questione sulla base di alcuni dubbi di compatibilità che sorsero con il diritto comunitario.

Con due rinvii pregiudiziali alla CGCE da parte rispettivamente dell’Adunanza Plenaria e del Tar Lazio, la Corte lussemburghese con la pronuncia del 03.05.2019 resa nella causa C-309/2018 stabiliva che: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

In altre parole, la Corte Europea ha stabilito che solamente quando la lex specialis di gara non consente ai concorrenti di indicare i costi nelle loro offerte economiche allora è possibile fare ricorso al soccorso istruttorio.

In tutti gli altri casi i principi comunitari di trasparenza e di pari trattamento devono essere interpretati nel senso che, la mancata indicazione separata degli oneri e dei relativi costi – anche quando nulla è previsto in maniera specifica nel bando di gara – determina l’esclusione dalla gara e l’impossibilità di servirsi del soccorso istruttorio.

La sentenza della CGCE ed anche le successive ordinanze rese dal Consiglio di Stato in data 24 gennaio 2019 hanno quindi stabilito in maniera inconfutabile che l’omessa indicazione e quantificazione dei costi e degli oneri aziendali costituisca causa legittima di esclusione dell’offerente.

L’Art. 95, comma 10, del Codice Degli Appalti recita infatti che: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera”

Nel caso di specie, pertanto, il Consiglio di Stato ha stabilito che la società ricorrente avrebbe dovuto – analogamente a quanto effettuato dagli altri concorrenti –  indicare separatamente gli oneri ed i relativi costi non ricorrendo l’eccezione individuata dalla Corte di Giustizia.